诉讼调解，“是指在人民法院审判组织的主持下，双方当事人就民事权益争议，达成和解协议的活动”。[1]由于其对定纷止争、维护稳定起到的效果最为直接有效，因此成为法院民商事审判的主导性运作方式。然而随着我国法制建设的不断发展，面对社会对纠纷解决程序的正当性与合理性的要求，我们不得不对诉讼调解进行审视和反思，认清该制度的缺陷以及在司法实践中显露的弊端，探索新时期做好诉讼调解的有效途径。本文拟对笔者所在基层法院的诉讼调解情况进行分析，以期揭示诉讼调解在司法实践中存在的问题，并在此基础上提出了完善诉讼调解的具体方案。

二、基层法院诉讼调解制度的实证分析

（一）基本情况

宜章县地处湖南省南端，该县地域较大（2135平方公里），人口众多（近60万人），交通发达（京珠高速、京广铁路、武广铁路客运专线途经该县），经济比较活跃。笔者所在的宜章县人民法院，现有干部职工89人，其中审判员45人，年均审理案件约2600件，其中民商事案件约1400件。近年来，该院根据司法新形势发展需要，在诉讼调解方面始终坚持“调解优先，调判结合”的指导方针，努力提高法院化解矛盾、解决纠纷的司法能力和水平。

从以上数据可以看出：1.近年来该院调解率较上年有所上升；2.诉讼调解在民商事审判中具有举足轻重的地位；3.婚姻家庭纠纷案件占诉讼调解案件的比重大；4.人民法庭指导人民调解组织调处纠纷的任务很大；5.撤诉率在逐年上升。

（二）成因分析

《人民法院组织法》和《民事诉讼法》明显地表现出强化法院审判职能，弱化诉讼调解的倾向，为什么调解结案率在逐年上升？笔者认为，主要是这一制度有它的独特性和优越性。

第一，调解可以减轻涉诉信访压力。随着诉讼案件不断增加、判决比例不断提高的同时，案件的上诉率和上访率也在上升；无次数的再审，使得判决缺乏既判力和终局性，成为了我国司法丞待解决的问题之一。案件上诉、申诉、缠诉频繁、大量发生，给法院带来了空前巨大的工作压力（见表四）。

    调解则可以极大地减少这种现象。目前，服判率（无上诉）已经成为法院内部司法绩效评估机制中最重要的指标之一。但是，当事人是否缠访、申诉、上访是当事人的习惯性抗争行为，法院和法官是无法制止当事人的这种行为选择的。法院力促当事人达成调解协议，并提高调解协议的履行率，则能够平衡当事人要求实现合法权益和法院追求司法绩效的目标的双重利益。

第二，调解有利于案件的执行。“执行难”的产生，除了地方保护主义、司法体制等原因外，还有义务人没有执行能力以及由于信用金融体制不健全等因素。解决这些问题，需要国家不断完善破产、信用、金融管理、社会保障等制度，更需要民事主体自身加强对市场风险和个人信用的认识，增强规避风险的能力。对这些问题，法院却无法解决，但又不得不积极应对执行难的问题。调解有便于履行的好处在于：数额不大的民事纠纷中，法官经常会要求债务人（或义务人）直接把钱拿到法院，双方当事人在调解书上签名生效后，法院可以立即将债务人的钱款交给债权人；即时清结的情况下，法院可以不制作调解书；对于大额经济纠纷或损害赔偿案件，调解的非对抗性和数额上的让步也有利于其自觉履行；同时，调解减少了上诉环节，间接地减少了执行周期。虽然调解不能保证债务人即时或自觉履行，但就总体而言，调解在执行方面具有明显的效果（见表五）。

第三，调解可以提高法院工作效率。与判决相比，调解显然更有利于提高工作效率。特别是审前调解和简易程序中的调判结合，可以较大地提高法院的审判工作效率。2008年，宜章县人民法院适用简易程序审结的民商事案件有675起，调解结案的有502起，占全年调解案件的73.5%；2009年1-9月，该院适用简易程序审结的民商事案件有764起，调解结案的有430起，占1-9月调解案件的72%。可见，简易程序适用率是法院效率的重要表现，而调解率则是关系到简易程序能否真正实现简和易的基本指标。此外，调解可以在原告的诉讼请求之外一并解决更多的争议，而不必一一另案处理，也是提高效率的重要方面。如最高人民法院《关于落实23项司法为民具体措施的指导意见》就规定：当事人达成的和解协议，超出当事人诉讼请求范围的，只要不违背法律、行政法规的禁止性规定，不侵害国家、社会公共利益或他人合法权益，经人民法院司法审查后，可以依据和解协议制作调解书。然而需要注意的是，对于效率的追求确实可以支配法官的行为，一步到底、当庭宣判，表面上无疑是为了追求效率，但与定纷止争、服判息诉的诉讼价值相悖。因此，效率应该与调解的其他价值和功能相互协调才是合理和适度的。

第四，调解有利于社会稳定。维护社会稳定，并不是法院的自身利益要求，但是，如果简单判决导致案件层层上访往往会使一个法院长期不得安宁，并像恶性循环一样招致更多的干预——来自上级法院、检察院、纪检、政法委、人大和媒体的监督。如该院的一起民事案件，早在十几年前就已经审结，可当事人认为法官有不公之嫌，四处上访，引起有关党委、政府的重视，并派人调查，发现此案并无判决不公，但当事人不服，到省城、到北京上访，导致政法委、人大多次派人到法院了解情况，法院因此汇报20余次。因此，保证审判的社会效果，维护社会稳定，既是各界对法院的要求，也是法院保护自身的需要，而调解是其中有效的方法之一，对于缓和司法困境，减轻司法压力，改善司法环境都具有重要意义。

三、我国现行诉讼调解制度存在的问题

最高法院颁布的《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》，对诉讼调解程序进行了完善，但是，我国法院诉讼调解制度依然存在一些弊端。

（一）片面追求调解结案率

现行诉讼调解工作的指导思想是：“调解优先，调判结合”。所谓“调解优先，调判结合”应当根据每起案件的具体情况来定，而不能事先就准确地预测案件能调多少，要判多少。而现在为了提高调解结案率，很多的上级法院对下级法院、法院对所属各部门规定了强制性的调解结案率，一般要求达到50%以上，有的甚至要求达到70%以上，并将调解结案率与法官的办案补助挂钩，作为法官评先评优的依据。这些做法不仅引起了法官的抵触，也受到了理论界的批评。有的学者认为，我们需要冷静的思考和理性的分析，客观评价法院的调解功能和价值。新形势下的诉讼调解与强迫法官调解是与现代司法文明是格格不入的。过分地强调调解功能，只能将调解推入强迫调解的泥坑，使重兴与再构进程中的诉讼调解走向简单回归与重复的怪圈。[2]笔者认为，与调解结案应当遵循当事人自愿而不能强迫一样，调解结案也只能提倡而不能强制。双方当事人自愿合意的调解处理，确实有利于社会安定团结。但有些案件的及时公正判决，能使法院在社会上树立强大的公信力，坚定人们对依法治国的信心。调解结案率高而且社会效果好可以作为评价法官工作能力的依据，但调解结案率低，绝不能作为处罚法官的理由。现实中的调解，一般是以权利人或受害人牺牲部分利益以求得义务人或加害人履行义务而达成协议的。但有些人基于对公平正义的信任不愿牺牲自己的利益，也有些人无视法律明知理亏也不愿意承担应负的责任，还有其他诸多原因，都会导致相当一部分案件无法调解结案而应判决处理。面对强制的调解结案率和部分案件确实不能调解结案的矛盾，法官为了自己的利益，必然会向当事人施加压力，明显或变相地强制调解，会在损害当事人利益的同时，损害我们不多的司法权威。

（二）调解原则的争议

当前，理论界和实务界对我国诉讼调解的“合法性原则”和“查明事实、分清是非”的原则提出了较多的批判。对合法性原则，批判者认为，如果要求调解协议的内容与法院判决一样都符合各种法律的规定，那么许多案件当事人将无法达成合意。因此，对当事人的协议，应当遵循“法律所不禁止即为合法”的原则。如果将调解的合法性等同于审判的合法性，甚至会动摇诉讼调解存在的基础。对“查明事实，分清是非”的原则，批判者更多，他们认为，调解是当事人行使处分权的体现，即使事实不清，责任不明，只要当事人自己愿意，法院也不必干预。加之诉讼调解贯穿诉讼活动始终，但查明事实、分清是非必须经过法庭调查和法庭辩论后才能实现。而实践中有的案件的有些问题（如离婚案件的夫妻感情问题，一方是否有外遇等问题）查清事实，分清责任，反而不利于达成调解协议。为了查清事实，多次调解、反复辩论，有可能使调解付出的成本超过判决。但也有人认为，如果取消“事实清楚，分清是非”的限制，任由对法官的行为不加以必要的约束，将会使法官随心所欲和恣意擅断，在调解程序中进一步泛滥成灾。有的人认为，是非不清，责任不明的和稀泥式的调解，只不过是“调结”，不应当是法院的目的。如果司法权盲目地以平息纠纷为目的，而不去依法裁判，明定责任，其结果必将极大地损害正在建设中的司法权威，司法权也可能丧失自身的独立性，而沦为其他权力、权利的工具。

（三）诉讼调解的单一性

当前，司法理论界和实务界均认为建立“大调解”非常重要，认为诉讼调解应当加强与其他诉讼外纠纷解决方式的衔接。但从制度设计上来看，诉讼调解与人民调解以及当事人的自行和解的衔接不够紧密。

1．与民间调解衔接的缺位。在相当长的时间里，我国的民间调解没有效力。2002年颁布的《最高人民法院关于审理人民调解协议的民事案件的若干规定》赋予人民调解协议以民事合同的效力，当事人应受其约束，当事人一方向人民法院起诉请求对方当事人履行调解协议的，人民法院应当受理。该司法解释的第10条还规定，具有债权内容的调解协议，公证机关依法赋予强制执行力的，债权人可以向被执行人住所地或被执行人财产所在地人民法院申请执行。司法解释的本意是强化人民调解协议的效力。但一方当事人不履行协议时，另一当事人仍需通过向人民法院起诉才能实现自己的权利。当然也可以申请公证以获得执行申请权。但实践中法院对公证文书的执行不很重视，受理率很低。此外，前述规定的诉外调解制度仅限于人民调解委员会的调解，而实践中主持调解的主体是多种多样的，如有关主管部门、律师、双方所信任的公民等。原则上这些调解所达成的协议与人民调解委员会调解所达成的调解协议应当具有同等效力。但由于立法上没有明确规定，以致在司法实践中对其他调解所达成的协议的效力的扩大适用于法无据，认定不一致。

2.与当事人和解的脱节。《民事诉讼法》第51条规定，双方当事人可以自行和解。最高人民法院《关于适用民事诉讼法若干问题的意见》第191条规定，当事人在二审中达成和解协议的，人民法院可以根据当事人的请求，对双方当事人达成的和解协议进行审查并制作调解书送达当事人，因和解而申请撤诉的，经审查符合撤诉条件的，人民法院应予准许。可见，对当事人达成和解协议应如何处理及和解协议的效力问题，现行法律及司法解释都有明确规定。但实践中当事人达成和解协议的，一般以原告撤诉的方式结案，一旦和解协议没有履行，和解协议将没有法律强制执行力，诉讼和解就毫无意义。

四、诉讼调解制度的完善与重构

任何一项制度的完善与重构，不仅需要在立法上构建一套尽可能与本国国情、社会基础在内在要求上相适应的体制，而且更要求法律的现实性、可操作性与社会已有的文化传统、价值取向、道德标准相协调。诉讼调解制度的完善与重构亦必然如是。笔者认为诉讼调解是“在两种意志（职权主义与当事人合意）中间寻找平衡点，以保证当事人合意具备相当的‘纯度’，又能使纠纷解决主持人员具有一定的影响力，纠纷解决程序具有一定的效率和利用率”。[3]

（一）调解原则的改造

不论是诉讼调解或是其他调解，都应当以自愿原则为核心。对“查明事实、分清是非”的原则，笔者持否定态度。诉讼调解不必以“查明事实、分清是非”为前提条件。因为民事案件大多数是民间纠纷、邻里矛盾。很多情况下，事实真相、是非责任是难以查清的，只要当事人在平等自愿的情况下达成了合意，法院大不必为分个青红皂白而强加干预，否则就是侵犯了当事人的处分权。前述有学者提出的关于取消“查明事实、分清是非”原则所产生的负面后果，似有危言耸听之嫌。法院在充分尊重当事人自主权的情况下，促使达成调解协议，未见得就如何损害了司法权威。实践中只要是当事人自己愿意，即使在调解中牺牲了部分利益，一般不会对法院有什么意见。恰恰相反，在多数的情况下，双方当事人都对法院表示满意。关键是自愿原则的真正贯彻。对“调解合法”原则，有保留的必要，但应当进行改造，厘定其基本含义。笔者认为，调解合法的原则应当包括以下两方面的含义：一是程序合法，遵循自愿原则，不强制、压迫调解，遵守调解程序。虽然目前立法对诉讼调解程序缺乏具体规定。但随着理论研究的成熟，立法的完善，关于诉讼调解程序的规定必然会相继出台。诉讼调解必须严格按照规定的程序进行。二是在实体处理上，不违反各种实体法的相关规定。这一点已为最高法院所认可。人民法院在制作调解书时，应该将法院确认调解协议的表述，由以前的“上述协议，符合有关法律规定，本院予以确认”，改为“上述协议，不违反有关法律规定，本院予以确认”为妥。

（二）调审适度分离的设置

笔者赞同调审适度分离说，调审合一并不必然导致强制调解。虽然实践中强制调解或变相强制调解的现象确实存在，但这种现象的发生，应归责于实施强制调解的审判人员，而不应该归责于诉讼制度本身。一方面来看，法官既有调解权又有审判权，固然会使当事人感到威慑，但另一方面，正是这种威慑才能敦促当事人自动承担所应承担的法律责任，从而促进调解的达成。当然这种威慑应当是公平正义的潜在力量，而不是偏袒一方、徇私舞弊的邪恶气势。关键在于法官的立场要公正。如果调解者丧失公正立场，有意偏袒一方，即使他没有审判权，也会对另一方进行明显或变相的威胁、压制，强迫其接受不利的调解方案。此外，调审适度结合，还可以使审判人员在审判过程中把握调解时机，根据所掌握的案件情况有针对性地做调解工作，这都是调审分离所不能做到的。笔者主张调审适当分离，首先是为了实现案件简繁分流以提高审判效率，其次才是兼顾调解权和审判权的适度分离。对调审适度分离的运作模式，笔者认为可以从以下两个方面进行设置：一是设立调解庭或速裁庭之类的机构，负责对简易、小额的案件进行调解处理。达成调解协议的，制作调解书以调解方式结案。调解不成的，及时移送审判庭审理。二是由法官助理主持召开庭前会议，组织当事人进行证据交换、固定争执焦点，并进行调解。

（三）完善诉讼调解程序

一要建立征求意见制度和权利义务告知制度。在向当事人送达立案通知书、应诉通知书等法律文书的同时，就是否同意调解、调解的时间、地点、是否公开调解等内容征求当事人的意见，并告知当事人在诉讼调解中的权利义务。二要规定调解的次数。笔者认为，诉讼调解可以分三个阶段进行，即调解庭调解阶段，法官助理庭前调解阶段和庭审调解阶段。每个阶段调解1次，每次时间为10天。当事人申请自行和解的，以不超过1个月为宜。三要强化制作调解书。诉讼调解是一项重要的司法活动，除没有实际履行内容或已经当场履行完毕的案件之外，均应制作调解书。即使没有履行内容和已经履行完毕的案件，当事人请求制作调解书的，人民法院也应当制作调解书。

（四）加强诉讼调解与社会调解的衔接

1．确认当事人在诉讼中和解的效力。当事人在诉讼中自行达成和解协议的，人民法院经审查无违法情形的，应予以确认，并制作调解书以调解方式结案。当然也可以以原告撤诉的方式结案。但有履行内容而没有履行完毕或没有完全履行完毕的案件，在当事人申请撤诉时，法官应当行使释明权，告知当事人以调解方式结案为宜。从而使未履行的部分有法律保障。

2.建立对社会调解协议的审查制度。之所以采用“社会调解”一词，是因为除了人民调解委员会主持的调解之外，还应包括政府部门主持的调解、公民个人主持的调解等。笔者认为，对社会调解协议的审查，可以建立这样的程序：规定双方当事人在达成调解协议后的1个月内，共同向人民法院提出确认申请。法院可以规定由专门的庭室兼司审查社会调解协议的职责，法院在受理申请后，该庭室应在5日内通知双方当事人到法院进行现场询问，并制作笔录。法官经审查调解协议不违反法律规定的，在5日内制作确认书予以确认。经法院确认的调解协议，与诉讼调解书具有同等效力。

（五）强化违法调解救济机制

任何完善的制度，都不能保证所有人的严格遵守。很多问题不是制度本身的问题，而是人的主观问题。诉讼调解制度也是如此，不管如何精心设计，都不可能完全避免强制调解、违法调解的发生。为减少和防止调解违法的现象，在法院内部要重点加强对法官的教育和监督，提高法官素质，规范审判工作。对当事人而言，关键是要建立强制调解或违法调解的救济机制，使当事人的权益得到有效保障。对违反自愿原则、违反法定程序的调解，应当由当事人申请再审予以纠正，再审时要重点审查是否存在强制调解，是否违反法定程序、是否违反了法律行政法规的强制性禁止规定、调解内容是否损害了国家、集体及第三者的合法权益，凡有上述情形的，应当撤销调解，重新处理。尽管对调解的司法救济可能要付出较高的成本，甚至可能被当事人滥用，但是给予当事人救济权，是诉讼调解制度不断完善的不可或缺的条件之一。

注释：

?湖南省宜章县人民法院党组书记、院长。

[1]江伟主编：《中国民事诉讼法教程》，中国政法大学出版社1994年版，第73页。

[2] 转引姚志坚、陈传胜：《对当前我国法院调解热现象的法理解读》，载南京市中级法院网（金陵法苑），2009年10月6日浏览。

[3]章武生等：《司法现代化与民事诉讼制度的重构》，法律出版社2000年版，第317页。