网络空间黑恶势力犯罪“四特征”
认定标准之修正
——以类型思维为突破
廖双龙
网络社会具有以下特性：跨时空互动性、去中心化、信息共享、沟通中的过滤性、兼容性与张扬个性、记录（可在现）性、开放性和自由性。由于网络空间的复杂性和多元性，黑恶势力犯罪在网络空间中的表现形式丰富多样。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合印发《关于办理利用信息网络实施黑恶势力犯罪刑事案件若干问题的意见》（以下简称“网络黑恶势力犯罪意见”）对于界定网络空间黑恶势力犯罪的犯罪行为和规定了利用信息网络实施的黑恶势力的具体情形。黑恶势力利用信息网络的犯罪主要体现在“网络套路贷”、“裸聊”敲诈、恶意索赔、负面舆情敲诈、网络水军滋事、网络暴力传销、网络“软暴力”催收等七类犯罪。经查阅相关权威报告，公安部于2020年开展为期一年的利用信息网络实施黑恶势力犯罪专项整治行动为历史高峰外，网络空间黑恶势力犯罪有逐渐回升迹象。
一、适用偏差：审查标准的缺失及挑战
（一）网络空间黑恶势力犯罪法律规范缺失
网络空间黑恶势力犯罪的立法与规范经历了从间接立法到直接规定的发展过程。2015年《刑法修正案（九）》第286条之1增设拒不履行信息网络安全管理义务罪，第287条之1增设非法利用信息网络罪，之2增设帮助信息网络犯罪活动罪,但新增设的三个罪名并未直接体现网络空间黑恶势力犯罪。由于网络黑恶势力兼具网络空间犯罪和黑恶势力犯罪两种犯罪特点，使得其难以完全按照传统的方式进行治理，特别是网络社会拓展了黑恶势力犯罪的新领域。通过梳理我国关于网络空间黑恶犯罪的实体法律及相关刑事政策文件，历史沿革如下
表1 关于网络空间黑恶势力犯罪立法沿革
虽然关于网络空间黑恶势力犯罪的法律较多，但相关法律及文件时间跨度长，且未形成统一的法律，散见于各种法律、司法解释和文件中，还有存在非正式的刑事规范，法律效力层次较低，导致各地司法机关准确认定存在一定难度。因网络空间黑恶势力犯罪衍生，《网络黑恶势力犯罪意见》应运而生，基于网络空间黑恶势力的组织结构变迁，该意见第9条至13条分别对组织特征、经济特征、行为特征和危害性特征作为标准进行认定，但以上四个特征是基于对传统黑恶势力定义发展而来的，依据定义将黑恶势力组织的特征概况为组织特征、行为特征、危害性特征，其中黑社会还具备经济特征。在网络空间黑恶势力犯罪中，由于互联网的隐蔽性和快捷性特点，导致除了以上四点特征外，自身还具备“非典型性”特征。据此，现阶段的指导文件基本立场是在未考虑两者的差异性情况下，直接套用传统黑恶势力犯罪认定标准来认定新型的网络空间黑恶势力犯罪的观点有待商榷。
（二）特征要素认定标准混乱
基于特征要素构建的审查认定标准已经不适合网络空间黑恶势力犯罪认定标准，势必出现传统刑法理论是否兼容的问题。首先，网络黑恶势力犯罪是在互联网空间和技术影响下实施的共同犯罪，对于传统的共犯理论造成了巨大冲击。例如传统的的共同犯罪理论在适用于网络共同犯罪时，“引发了共同犯罪内部结构和评价体系的变动”，主要体现在作用分类法和分工分类法在共同犯罪的认定下失灵。其次，网络空间黑恶势力犯罪较传统黑恶势力组织的犯罪具备以下特征，一是犯罪组织特征的弱化，组织成员内部之间呈现合作趋势，成员具有流动性，导致网络黑恶社会组织不具有稳定性，虽然在相关文件中添加了“一般为三人的限定”，对仅有一两名固定的成员的犯罪组织，是否能视为同一组织还是不同组织存在不同看法。又如“流水式”参与网络空间黑恶势力犯罪的成员，在完成任务取得相应报酬后，立即删除此次犯罪活动相关人员联系方式，具有“隐蔽性”，此类成员是否认定为网络空间黑恶势力犯罪成为了司法实践认定难题。二是犯罪行为以“其他手段”为主的软暴力。网络空间黑恶势力犯罪呈现两种形态，即纯线上的网络犯罪和线上线下相结合的网络犯罪。在前者模式下，犯罪分子与受害人很少见面，危险仅限于线上。后者线上线下相结合模式的犯罪，以线上实施犯罪，线下进行催收。无论是哪种模式，均是以“软暴力”为主，传统犯罪经常使用的暴力行为不是主要手段。网络空间黑恶势力犯罪行为特征的软化给司法实践带来难题，当使用“软暴力”实施的行为部分是违法行为，部分是犯罪行为，两种不同性质将导致刑法评价体系的存疑。最后，网络空间黑恶势力组织成员主观认定存在偏差。在我国理论界认定传统黑恶社会组织成员主观方面存在争议，一种学派观点是“明知不要说”，即不需要认识到加入的组织是恶势力或者黑社会性质的组织，仅需要参与者认识到加入到该组织事实违法犯罪活动，使用暴力欺压群众，对一定社会秩序造成冲击即可。另一种学派观点是“明知必要说”，认为黑社会犯罪需要行为人明确认识知晓其加入的是黑社会性质组织，行为人明确认识知晓属于黑社会性质组织依然予以加入的行为才可以认定为涉黑犯罪。对此，理论学术界更倾向于“明知必要说”，而指导文件和司法实践鉴于难于取证犯罪分子真实的主观心态，采纳的是“明知不要说”，仅符合部分特征认识即可。传统黑恶势力犯罪组织成员在认定上存在不同看法，那么在网络空间黑恶势力犯罪的“进化”和“异化”的前提下，仍适用传统组织成员的认定标准，势必会造成网络空间黑恶势力犯罪组织成员认定的适用偏差，不利于有力精准打击网络空间黑恶势力犯罪。
二、现状描摹：传统特征结构发生嬗变
（一）组织特征“进化性”认定困难
传统黑恶势力犯罪是经过恶势力组织发展到恶势力集团再到黑社会组织的演变，恶势力是黑社会组织的“雏形”状态，在发展过程中，其组织特征不断演化，黑社会组织的组织架构形成类似“金字塔”，位于顶端的组织者、领导者掌控组织的运作方向和重大决策，位于中间层的骨干成员负责具体犯罪活动的策划和指挥，位于底层的一般参与者在组织者的指挥下实施各类犯罪活动。在黑社会组织内部的管理约束下，形成层级严格、分工明确、封闭自治的犯罪组织。毋庸置疑，“网络改变了生活，也改变了犯罪行为的形式”。网络犯罪是否为全新的犯罪，以及与传统形式的犯罪关系问题，理论界存在不同的见解，主流观点认为，网络犯罪存在“进化说”和“异化说”。根据《刑法》第294条和《反有组织犯罪法》第2条的规定，黑社会性质组织要求具备组织稳定、人数较多、骨干成员较为固定、有明确的组织者和积累一定的经济基础的犯罪组织。在司法实践中，一般从组织时间、组织架构、组织人数进行判断认定。在网络社会的冲击下，网络黑恶势力犯罪日益具有网络犯罪的结构与样态，使传统黑恶势力犯罪的部分特征在网络黑恶势力犯罪中面临部分消解的状况。随着网络空间的虚拟性、公开性和高效性，黑恶势力利用网络空间实施犯罪取得了事半功倍的效果，从而导致网络空间黑恶势力在组织特征发生了“进化”。一方面，网络黑恶势力对外通常以“松散结构型”呈现，在组织体系中，各参与人系基于自身经济利益的目的实施犯罪活动，没有明确的上下级关系或者“领导关系”，甚至传统的黑恶势力犯罪的核心人物在实施网络空间黑恶势力犯罪活动时不是处于核心地位。另一方面，基于网络的虚拟化和便捷性和网络黑恶势力的“产业链条化”“节点化”，促使网络空间黑恶势力的组织架构减少，由清晰明显的“金字塔”层级结构转为链接式“扁平型”结构，组织成员内部不再是“人身”的隶属关系和支配关系，而是变成“经济”的合作交易和雇佣关系，组织成员的合作化表明犯罪具有可替代性。网络空间的黑恶势力组织者不再是犯罪中心，而是分成一个个节点，节点就是一个“小中心”。由于网络空间黑恶势力犯罪的认定标准是基于传统的黑恶势力犯罪总结得来，对认定标准的机械适用，很有可能将黑恶势力在网络空间实施犯罪而排除在外。因组织者、领导者、参与者的联系减少，除核心成员外，其他成员处于流动状态，使得司法实践中对于网络空间黑恶势力犯罪的组织成员确定出现困难，进而导致“罪刑”出现偏差，难以精准打击网络空间黑恶势力的犯罪行为。
（二）行为特征“异化性”界定模糊
“当前，网络技术的跨越式进步使其在社会各个领域发展过程中扮演着催化剂的角色，一些领域在网络的“催化”作用下被重新形塑，开始出现“网络异化”现象。”网络空间黑恶势力犯罪行为特征的“异化”与犯罪组织特征的“进化”紧密联系，网络空间黑恶势力的“扁平结构”导致行为特征产生了变异。一是网络空间黑恶势力犯罪流程被分割，传统的犯罪是在内部制定犯罪计划、组织安排、着手实施、开始实施、完成犯罪的整个过程。而网络空间黑恶实施犯罪是将犯罪整个要素分割，变成多个犯罪组织分阶段实施。例如在“套路贷”犯罪中，由网络空间黑恶势力组织者、参与者实施诈骗行为，再将虚构的债权债务或者非法贷款外包给催收公司进行催收。从整体上看，网络空间黑恶势力在整个产业链条实施犯罪，但是各个阶段的节点是独立的，分别对应不同的犯罪组织，而这些组织基于网络功能和网络技能实施不同性质的犯罪，且相互间不隶属，网络空间的黑恶势力已经摆脱现实社会的聚集效应，基于此，司法实践对网络空间黑恶势力认定行为特征存在一定困难。二是底层犯罪行为转由违法行为。网络空间黑恶势力的犯罪分子将严重的犯罪分析拆解成若干个的违法行为，就其个人实施的单次违法或多次违法行为很难评价为犯罪行为。在“软暴力”催收犯罪中，实施正犯行为的成为了单个催收业务员，而非网络空间黑恶势力的组织者。按照“共犯从属说”，正犯不构成犯罪的情况下，其教唆犯以及帮助犯自然难以认定犯罪成立。如果沿用传统的刑法认定方法，将难以对网络空间黑恶势力犯罪的行为特征予以定性。
（三）危害性特征缺乏限定条件
传统黑恶势力是以线下组织作为支撑，地域性明显。传统黑恶势力组织犯罪是发生于我们接触的现实社会，其犯罪行为无论是暴力行为抑或是软暴力行为，都是在物理空间对受害人进行侵害，但是“空间在人类实践中发生者由自然空间向社会空间的转换”，但网络空间黑恶势力犯罪的危害后果具有放大辐射效应，行为手段也逐渐转变为语言暴力、精神暴力的“软暴力”，根据《网络空间黑恶势力犯罪意见》13条规定,非法控制和影响的“一定区域或者行业”，即使黑恶势力在网络空间实施了为非作恶、欺压群众特征的，符合黑社会性质组织的行为特征，一方面，基于受害人、危害结果分散，无法集中在某一地区实施控制行为和影响程度，导致犯罪的危害结果亦是分散，无法精准认定黑恶势力在网络空间和现实社会造成的危害结果和量刑。在限定条件下，黑恶势力犯罪组织在现实社会进行5次财产犯罪，同时在网络空间进行5次财产犯罪，危害结果和犯罪情节大体一致，所侵犯的法益等同，但网络空间侵害的财产犯罪无法证明与现实财产犯罪的控制力和影响力是等量的，在大数据之下，对于网络空间和社会秩序影响是有限的，故难以定性。另一方面，网络空间的技术性引发单个集中犯罪行为瓦解成多个、降级的违法行为，网络空间黑恶势力犯罪朝着碎片化发展的趋势，导致犯罪行为无法进行全面评价。例如网络水军，大多数的参与人员是犯罪底层的网络水手，通过领取微弱的报酬进行发帖、删帖、评价，带不明真相的群众共同对网暴对象进行负面评价，由于上述行为本身危害性特征较小，无法通过刑法进行规制，危害性特征判断较为复杂。
（四）因果关系认定困难
传统刑法理论中的因果关系主要理论包括必然因果关系说和偶然因果关系说，传统刑法理论中的因果关系强调逻辑上的自治性，在确有依据的前提下构成逻辑上的自洽性。但网络空间的违法犯罪都是非接触性的，适用传统的因果关系理论会在网络空间犯罪情形中无法进行解释，也不可能在短时间得以述明。隔空谩骂是否是受害人受精神压迫导致死亡，以及在众多网暴者谁的谩骂是主要原因，司法实践中很难判断。被害人被网暴死亡能否归责于网暴者，是判断“情节严重”的关键问题。例如在“网课爆破”中致使一位老师死亡，“网课爆破手”通常是有组织地侵入网络课堂，用网络热词或明星名字等作为ID名字，通过开麦制造噪音、放哀乐、辱骂师生等方式，让老师无法授课而关闭直播。在该起案件中，“网课爆破”与被害人因心梗死亡是否具有因果关系，套用传统的黑恶势力犯罪对因果关系的认定难以适用“多因一果”的情形，对组织者的认定以及众多参与人是否需要承担责任都是司法实践中无法回避的问题。
三、成因思辨：网络空间黑恶势力犯罪类型分析
恩斯特·云格尔（Ernst Junger）指出，只出现一次的事物绝非类型，类型乃是特殊中的普遍者。网络空间黑恶势力犯罪仍以传统的黑社会性质组织犯罪的标准和类型划分，存在划分类型不明确，通过类型思维，将网络空间黑恶势力带有普遍的类型归类到相应的类型中，并进行深入研究，准确把握网络空间黑恶势力犯罪行为的特征和规律。
（一）模式类型分析
1.线上线下相结合的网络空间黑恶势力犯罪
这种线上线下相结合的网络空间黑恶势力犯罪往往是先在线下形成黑恶势力，再通过利用网络先进技术和相关设备扩大犯罪范围和组织的影响力，进而面向全国或者全世界谋求更加巨额的利益。例如广西贺州“6.29”跨境“裸聊”敲诈犯罪案中是我国首个公安机关侦破的线上线下相结合的黑社会组织犯罪。该案黑社会性质组织是以陈某为首的13名核心成员形成严密的犯罪，作案分工精细化且相互配合。陈某等13名核心成员诱骗、组织大量中国公民偷渡至柬埔寨、缅甸等地，通过威逼利诱强迫出境人员从事“裸聊”工作，吸引被害人下载可以窃取通讯信息等个人信息的软件，再通过线下软暴力的方式发送不雅视频。该类犯罪所造成的危害严重，受害人达700余名，在全国产生了特别恶劣的影响，经贺州市平桂区人民法院作出一审判决，主犯陈某犯组织、领导、参加黑社会性质组织罪、敲诈勒索罪等罪，被判处无期徒刑二十五年。通过线上线下相结合的黑恶势力犯罪在组织定性上与传统的黑恶势力犯罪定性差异不大，都具有“非法控制”的效果，因此依据传统的黑恶势力组织犯罪标准认定认定即可。
2.纯线上的网络空间黑势力犯罪
纯线上的网络空间黑恶势力犯罪是指通过线上方式实施的组织犯罪，犯罪行为人在整个犯罪行为过程中未与受害人直接接触，通过信息网络或者通讯工具实施滋扰、恐吓、威胁等“软暴力”行为。该类犯罪符合黑社会性质犯罪的某些特征，但又不符合黑社会性质组织的“四个特征”，导致司法实务中对黑恶势力属性认定分歧较大。如甘肃兰州“2.12”网络“套路贷”犯罪案中，王某等人以“套路贷”为手段，通过外包给催收公司进行线下非法催收，非法获利28亿余元，经兰州市中级人民法院判决王某因犯组织、领导黑社会性质组织罪、诈骗罪、寻衅滋事罪等罪名，被判处无期徒刑。与之相反的是李某网络套路贷案，在该案中李某等出资运作“顺风贷”从事网络贷款，招募人员从事专门催债工作。该犯罪集团为攫取非法利益，从2017年9月至2018年12期间，向全国累计放贷17735.5万元，收贷22613万元，非法获利共计4877.5万元。经江西省龙南县人民法院判决，被告李某犯诈骗罪、寻衅滋事罪等罪名，被判处有期徒刑十七年十个月。通过类型思维比较，两起案例中是网络套路贷的黑恶势力犯罪，第一例案件中定性为黑社会性质组织犯罪，而第二起案例中则定性为恶势力犯罪，未实现裁判尺度的统一。
表2 线上线下犯罪类型分析
从以上分析得知，通过线上线下相结合的网络空间黑恶势力犯罪，往往在某地区以暴力进行非法控制，所犯罪行多，涉及面广，非法所获金额巨大，既是对财产的侵害，也是对人身的侵害，对本地区的社会秩序和网络空间造成了特别恶劣的影响。而纯线上的网络空间黑恶势力犯罪，因“双层社会”逐渐形成，犯罪集团通过各种“软暴力”手段，导致受害人在社会中丧失作为人的尊严，从而选择自杀来结束生命。兰州网络套路贷认定标准是传统的黑社会犯罪组织“四特征”认定标准，即组织特征有较为固定的犯罪组织，经济特征通过实施违法犯罪活动获取的非法收益用于组织的生存、发展，行为特征为通过“软暴力”手段将不利信息发给被害人及其亲属，危害特征为造成被害人财产损失或者被害人自杀，对社会及经济秩序造成严重影响。而江西网络套路贷中，虽然具有黑社会性质组织的某些特征，但对比法律规定的“四个特征”均不明显，尤其是行为特征和非法控制性（危害性）未达到认定标准，不能认定为黑社会性质组织。再如在套路贷犯罪中，涉案金额达28亿元，受害人遍布全国各地，犯罪金额和受害人数量较大，但仍然无法与传统的黑社会性质组织犯罪相比较，假如传统的黑社会性质组织犯罪在限定区域或者行业，非法获利和人数与上述一致，但非法控制性特征比较明显，危害结果更加集中和严重，第一例是在互联网空间基于全国的范围，其影响力和犯罪非法控制的特征不明显，导致犯罪危害结果稀释。因此在危害结果方面需要更加科学合理的评估方法。
（二）行为特征类型分析
网络黑恶势力犯罪有向多个领域和多种行为发展的趋势和可能，网络犯罪存在多种行为交叉，任何将一种网络空间黑恶势力限定在特定单一领的观念是错误的。网络空间黑恶势力犯罪相较于传统的黑恶势力犯罪在一些方面突破了传统限制地域限制和组织限制，但由于在网络空间实施违法犯罪活动，并未完全脱离传统的黑恶势力特征而形成新的犯罪类型，网络空间黑恶势力犯罪实质是对传统黑恶势力犯罪的继承和发展。在行为特征上常通过“软暴力”方式体现出来，根据两高两部《关于办理实施“软暴力”的刑事案件若干问题的意见》第一条规定，可以分为“胁迫性软暴力”和“滋扰性软暴力”。胁迫性软暴力的认定核心在于使他人产生恐惧、恐慌，从而形成对他人的心理强制。而滋扰性软暴力核心在于足以影响、限制人身自由、危机人身财产安全。下图为网络软暴力造成的危害后果。
图1网络软暴力危害后果比例
在图1当中，网络“软暴力”所造成危害人的心灵伤害是最多的，除常见的要挟以钱财为停止侵害外，网络软暴力也会对受害者起到实质性作用，即可能造成受害者患有抑郁，甚至有一部分人产生自杀念头，危害后果较为严重。
由于黑恶势力通过线上实施犯罪，通过“软暴力”类型分析，可以将行为特征分成胁迫性网络软暴力和滋扰性网络软暴力。胁迫性网络软暴力是指在网络通过胁迫方式，对实施目标进行威胁、恐吓或施加压力，从而形成心理性强制，迫使受害人做出某些行为或者承受精神折磨。例如陈某犯罪侮辱他人案，陈某等人通过非法手段获取公民个人信息，在网络接受他人雇佣后，采取曝光隐私信息，冒名填写器官捐赠信息，逼迫受害人拍摄道歉视频或书写道歉信，导致多名受害人在不同程度上患上抑郁症，甚至产生自杀倾向。当然，胁迫性网络软暴力作为行为人与受害人之间的对等影响行为，如胁迫性网络软暴力并未对受害人产生影响或者未产生危害后果，则属于行为人的无效作为，不会对被害人形成心理强制力。滋扰性网络软暴力是指在借助网络载体，实施扰乱公共秩序，严重影响人民的生活安宁。滋扰性网络软暴力的犯罪表现形式为寻衅滋事、侮辱诽谤、催收非法债务等。另外，滋扰性网络软暴力中的危害行为发生场域和危害结果发生场域无具有同一性，从黑社会组织犯罪的非法控制性特征认定即可。例如人肉搜索和最近的“开盒挂人”，而“开盒挂人”的危害较人肉搜索的危害更大，不仅是姓名、身份证号、家庭住址、手机号码等隐私信息的泄露，更有无休止的言语辱骂、攻击谩骂，受害人因此陷入抑郁，甚至服药自杀。如杭州女孩郑某因粉丝头发遭遇网暴，最终走上绝路。胁迫性网络软暴力和滋扰性网络软暴力类型的数据如下：
图2遭遇网络暴力类型
无论是胁迫性网络网暴力还是滋扰性网络软暴力，通常会使用以下几种行为，恶意造谣、信息骚扰、恶意P图、隐私泄露、威胁恐吓、谩骂侮辱、人肉搜索等方式存在交叉使用情况，导致受害人遭受“软暴力”的程度亦不一样。
通过网络空间黑恶势力犯罪模式类型和行为特征类型分析，明确网络空间黑恶势力是传统黑恶势力组织向网络空间衍生的产物，需要明确三个问题，第一是网络空间黑恶势力较传统的黑恶势力组织特征产生了何种变化，第二是能否套用“四特征”来认定网络空间黑恶势力犯罪标准，第三是“软暴力”手段应达到何种程度才会同暴力手段相适应的标准。解决以上三个问题，才能在刑法层面上对网络空间黑恶势力犯罪进行全面规制，否则会造成大量犯罪行为出罪和重罪轻判的乱象。
四、探寻出路：网络空间黑恶势力犯罪认定标准理念重塑
（一）充分运用类型思维
司法更加关注实践法律适用的问题，包含法律与事实，实践与理论。但是法律本身存在滞后性，不可能函摄全面，这导致新生事物发展过程中存在法律的“空白”，那么适用法律就会产生阻碍，而这种问题在日新月异的网络时代更加突出。这就需要用到类型思维解决过渡期法律适用的难题。现有对网络黑恶势力犯罪认定思维仍以传统的黑恶势力犯罪认定的概念思维为主，导致无法对其产生的新变化、新特征的非典型性进行充分适用。类型概念是有联系的，有意义的意义关联，普遍的事物在其自身中直观的、整体的被把握。类型思维存在一个或多个可区分等级的要素中，当一个可区分等级的要素在个案中越高程度被实现，其他可分级的要素所必须被实现的程度也随之降低。网络空间黑恶势力认定标准满足各要素之间的关联，因网络空间黑恶势力的组织特征去中心化，但由于核心成员、骨干成员仍较为固定，仅是底层人员具有流动性，同样在组织特征满足可分级的特性。另一方面，类型思维需要考虑网络空间黑恶势力犯罪各特征是具有关联性的，在判断行为特征时，也要充分考虑组织特征、危害特征，否则无法认定网络空间黑恶势力犯罪是组织行为还是个人行为，只有区分组织行为和个人行为，才能更加精确打击网络空间黑恶势力的犯罪。通过理性运用类型思维，对网络空间黑恶势力犯罪的类似特征进行总结分析，形成统一的类型体系。
（二）共犯理念的限制性突破
正确认识到除核心成员以外的各成员在共同犯罪的作用，准确适用刑法，突破传统的共犯理念。根据《刑法》第26条第2款的规定“三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织是犯罪集团”，以黑社会性质组织为代表，犯罪集团一直是以特殊的共同犯罪类型存在。黑社会性质组织的组织特征为“人数较多，有明确的组织者、领导者，骨干成员较为固定”。随着网络的发展和立法的发展，关于网络犯罪的立法体现了共同参与行为认定共犯结构的松动，《刑法修正案 （九）》所增设的第287条之2帮助信息网络犯罪活动罪正式对传统共犯理念的突破，该条规定: “明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助。该行为类型无需具有共同犯罪的意思联络，亦未要求帮助犯罪目的的实现，仅是作为帮助行为而独立入罪，不是共犯评价模式。网络空间黑恶势力犯罪可以适当突破传统共犯理念的束缚，将独立或分别的正犯视角解析来评价组织者和参与者的犯罪行为，对于参与者来说，如果实施轻微违法行为尚不构成犯罪程度，仅需按照行政处罚或者不处罚。但是参与者不构成犯罪，并不影响对网络空间犯罪组织者的犯罪评价，即完全可以对参与者未犯罪的情况下对组织者实施单独对组织者的组织性评价。如对“网络水军”的评价，存在各类不同的观点，第一种观点为“有组织通过网络行为实施诽谤行为，应将其纳入诽谤罪从重处罚。”第二种观点为“因成员间关系松散，以个人行为取得各自报酬，不构成共犯。”第三种观点为“对网络水军的组织者按照其全部行为承担刑事责任。”以上三种观点也是对“犯罪共同说”和“行为共同说”的适用，如果适用传统“犯罪共同说”，即“数人一罪”的观点，则必然会对网络空间黑恶势力犯罪作出刑罚不一致的结论，而作为共犯结构有限突破的“行为共同说”，数人数罪，无需在具体罪名上作过多要求，是犯罪行为与行政处罚行为共同相一致的依据。
（三）刑事政策理念的调整
现有的网络空间黑恶势力犯罪认定标准尚未形成体系化的刑事政策理念，仍然沿用传统的“轻轻重重”两极化刑罚，“就‘重其所重’而言，放弃对可能出现极端后果的行为以严厉刑罚威慑的话，势必制约了犯罪化的效果；就 ‘轻其所轻 ’而言，在刑罚配置和适用上予以轻缓，提高以罚金刑、缓刑等为代表的非监禁处置措施的适用率，如此也符合罪刑相当原则。但该理念并未认识到网络空间黑恶势力犯罪的特殊性，如果将该理念适用在网络空间领域的黑恶势力犯罪则会产生冲突。作为网络空间黑恶势力犯罪的切入点，需要刑事政策理念的“打早打小”调整，“打早打小”在网络空间黑恶势力犯罪的含义为：对已经形成的网络空间黑恶势力及时打掉，对尚未形成网络空间犯罪但有可能存在潜在的犯罪坚决打击，强调对犯罪行为的提前预防和事前治理，将危害结果控制在限定范围，避免危害结果无限延伸。“打早打小”的政策理念是在网络空间中发挥事前和积极的作用，而不是发挥消极不作为和事后惩戒的作用。
（四）疫学因果关系说的提倡
疫学因果关系说的本质是用疫学上的认知方法，在即使不能够用科学证据从医学、药理学等方面详细证明从某因子和疾病之间的关系，但是根据统计的大量观察，在认为其间具备高度盖然性时，便可以认定为存在因果关系。其成立的逻辑基础是在面对未知情形的领域时，可以从概率的角度解释现阶段无法解释的问题。风险社会的理论建立在对科技发展存在风险的情况下，而网络技术的发展助推了现实社会的发展，亦有“两重社会”的属性。在这样“当下的时代构成了新奇的历史阶段和一种崭新的社会文化形式，需要用新的概念和理论去阐述”的社会中，在接受网络技术在现实社会的运用时，也要防范潜在的风险，这对刑事司法带来严峻挑战。另一方面，由于网络空间的本质仍旧是“1—0”的二进制空间组成，仍需要概率统计对其组成背景的数理运算进行总结分析，在网络空间存在的刑事犯罪，传统的刑事因果关系理论必然会被重新构建。网络空间的构建基础是数理统计，通过疫学因果关系说，因果关系的分析适用在网络空间领域变得更加直观，从而防止对网络空间犯罪的认定上发生冲突。
五、标准构建：网络空间黑恶势力犯罪认定标准的规范释义
构成要件是具有涵摄性的,其并不指向具体的特定行为,而是通过对行为类型加以规定,以此来避免法律成为机械僵硬的条文。“绝对确定的概念在法律之中是罕见的”网络空间黑恶势力犯罪变化并未突破传统黑恶势力犯罪认知时，可以用涵摄的方法来对网络空间黑恶势力特征进行解释，来赋予其新的张力和生命力。现在对网络空间黑恶势力组织特征、经济特征、行为特征和危害结果进行规范释义。
（一）修正组织特征的认定标准
前文已论述了网络空间黑恶势力犯罪是链接式的扁平结构，成员之间更多的是合作关系，而非上下级的领导关系。换言之，网络空间黑恶势力犯罪是“产业化”“流水式”的分工，除了具体实施犯罪的一环，还有上游或者下游犯罪，呈现多对一的犯罪形态。如果沿用传统对黑恶势力组织特征的认定标准，这种上游或者下游犯罪通常不作为犯罪的参与者进行认定。但是在网络空间，上游或者下游犯罪专门帮助黑恶势力产业化的违法犯罪组织，应当考虑视为黑恶组织，而不再作为参与者，因此网络空间黑恶势力犯罪适当向上游犯罪或者下游犯罪扩展。另外除上下游犯罪外，还要关注组织人数的问题。基于组织性特征弱化的问题，产生了网络黑恶势力组织与个人之间犯罪的冲突，在现实社会中出现了“一人或二人”的网络空间犯罪组织，在司法实践中应当梳理组织者与领导者的关系以及流动成员是否构成犯罪的问题。网络空间犯罪中，帮助行为不再具有从属性。基于网络空间黑恶势力犯罪的各项要素被分割的特征，需要将传统的黑恶势力犯罪中心化转向共犯行为为中心的标准体系。通过扩大网络空间黑恶势力组织人数的问题，应当将分工和发挥实质性作用的帮助行为纳入司法考评体系中，通过罪名基本要件进行判断，可以有效摧毁黑色产业链，精准打击犯罪，不让黑网大于法网。另外在流动成员确认犯罪或者违法的前提下，避免最小从属性对于犯罪犯罪立场造成混乱，对参与者进行从宽处罚，可以达到预防潜在犯罪的效果。
（二）准确认定经济特征的规范释义
为能够更好理解网络空间黑恶势力犯罪所体现的经济特征，仍需分析传统的黑恶势力犯罪的经济利益。经济利益不仅是黑恶势力犯罪的目的，而且是黑恶势力犯罪的物质基础。黑恶势力产生、发展、壮大的过程就折射经济实力的不断扩张，从前期经济来源单一，到后期开设公司、垄断特定行业或区域的经济来源多元化。比如经济特征主要存在于黑社会性质组织认定过程中，表现为通过实施违法犯罪行为攫取暴利，“以黑养黑”仍然是黑恶势力的本质追求。黑社会性质组织与恶势力的主要区别是对经济利益的用途不同，前者是以违法犯罪所得用于黑社会性质组织的日常运营和壮大，而不是用于组织成员的挥霍和巨大开支。后者是作为黑社会性质组织“雏形”的恶势力，并不需要将所有违法犯罪所得用于组织的生存和发展需要，即不需要组织逐利目的，但恶势力带有非常强烈的暴力手段，从而获取非法利益。网络空间黑恶势力犯罪较传统的黑恶势力犯罪获取非法的经济利益更多，故而逐利目的明显，但仍未突破传统黑恶势力犯罪的经济特征。根据法律规范和司法解释并未过多强调经济特征，在进行经济特征认定时，应准确把握经济利益获取、经济支撑和经济实力三个要素，确保在认定网络空间黑恶势力犯罪作为经济特征的构成要件不被突破，从而解决经济特征认定的司法适用问题。
（三）提升行为特征“软暴力”的地位
网络因素的介入给行为特征异化，进而给行为特征的认定带来争议。对于线上的“软暴力”手段能否作为网络空间黑恶势力犯罪的行为特征在司法实践中存在争议。有观点认为，单纯的线上“软暴力”没有硬暴力作为后盾，不能产生与暴力手段相同的效果。在《网络空间黑恶势力犯罪意见》中对网络空间黑恶势力犯罪的行为特征进行了明确列举，第12条规定“通过线上线下相结合,且不具有为非作恶、欺压残害群众特征的，一般不应作为黑社会性质组织行为特征的认定依据”，通过该条明知，通过线上与线下相结合的方式需没有为非作恶、欺压残害群众特征才不构成犯罪，但黑恶势力以非法占有为目的，通过网络空间采用诈骗、强迫交易、敲诈勒索、网络套路贷等方式使受害人受到损失，这些行为已经具备上述违法作恶、欺压残害群众的特性，严重影响了群众的日常生活秩序和社会秩序。虽然法律规范和司法解释认可线上的“软暴力”行为，已经作出原则性规定，但“软暴力”是否需要以硬暴力为支撑或向现实暴力转化的可能仍具有分歧。笔者认为，“软暴力”是以较为温和的方式向实施对象施加心理压力，进而形成高强度的心理强制力。而传统的暴力性保障对心理性的压力和威慑所形成的支配性不再处于核心地位，无需暴力特征来保障网络空间黑恶势力实施违法犯罪。例如针对公司或个人“网络水军”诋毁名誉和声誉的，以受雇业务、发帖发文、删帖删文等系列操作，这类行为缺乏传统黑恶势力犯罪的暴力性特征和以暴力性为基础的特征，但仍然危机受害人的财产安全，造成网络社会和现实社会秩序的混乱。提升“软实力”在网络空间黑恶势力犯罪认定的特征，意识到“凭借网络优势而实施的网络软暴力行为本身就具有硬暴力的属性”，当线上的“软暴力”与线下的硬暴力在行为和危害结果上具有等值性时，线上的“软暴力”也构成了网络空间黑恶势力犯罪的行为特征。
（四）构建危害性特征认定的新模式
依据相关指导文件，网络属于黑恶势力犯罪危害性特征的“一定区域”无需再行讨论，这意味着由传统的现实社会法益保护延伸至网络法益的保护。网络侵害的个体为人和公司，大多数采用“软暴力”的手段，对侵害对象取得了非法控制或者重大影响，危害结果是侵犯了其名誉，丧失了社会属性“人”的尊严，造成社会对其评价降低。那么在网络空间黑恶势力犯罪中，如何认定黑恶势力在网络空间对侵害对象取得了非法控制或者重大影响，是危害性特征的本质判断。对比传统黑恶势力的本质特征是“操控性”和“支配性”，则网络空间黑恶势力难以在一定区域或者行业形成非法控制或者行业垄断，因此在判断该类犯罪时需要排除“支配性”的考量。同时基于网络黑恶势力组织涉及的犯罪“产业”多样化，应当针对不同的犯罪行为适用不同的标准来认定危害性特征。诚然该主张是一种解决方案，但危害特征的判断标准不在于犯罪行为的类型，而是黑恶势力在网络空间的犯罪是否实现了一地区域或者行业的操控性。故对于网络空间黑恶势力犯罪危害性特征应构建新的判断路径。首先由于网络的社会属性，应当摆脱传统物理意义上的空间危害性特征，根据网络犯罪和现实侵害的相对危害程度以及当前的犯罪趋势，确定网络犯罪和现实侵害在综合计算中的权重，建立以“网络侵害为主、现实侵害为辅”的判断路径。设定网络犯罪的权重比例为W1（70%），现实侵害的权重为W2（30%）。
充分对网络黑恶势力犯罪的各项指标进行量化处理，例如，通过网络犯罪的性质，可以将网络犯罪分成经济损失、网络传播范围和攻击频率。经济损失按照具体金额进行量化，网络传播范围通过受影响的网络节点和网络受害人数及地域范围衡量。攻击频率是针对某个对象进行攻击次数的统计，设网络犯罪的各项指标量化值分别为C1，C2,C3…,Cn，对应的权重分别为 Wc1,Wc2,Wc3…Wcn,网络犯罪的综合得分S1通过下列公式得来：
另外，采用类型思维对现实侵害的各项指标进行量化，通过现实侵害的犯罪性质，可以分成侵害人数、人身伤亡程度和财产损失。例如侵害人数直接计算，财产损失以具体金额表示，人身伤亡程度可以按照轻伤、重伤、死亡等进行分级并赋予相应分值，根据危害性质分别对应不同的分值。设现实侵害的各项指标量化值分别为R1,R2,R3…,Rm,对应的权重分别为Wr1,Wr2,Wr3,…,Wrm,现实侵害的综合得分S2通过下列公式得来：
最终综合得分S=S1×W1(70%)＋S2×W2(30%)。网络空间黑恶势力犯罪综合各项计算得分后，得分越高表示法益危害结果越严重。
其次，在网络社会中应当脱离现实地域中的“区域”划分，转向整体网络空间或者某一行业“特定区域”的界限。例如“网络套路贷”案件中，受害人难以形成地域上的控制，但是通过“软暴力”手段形成了心理上强迫和控制。当突破传统意义的区域限制后，就解决了黑恶势力利用网络空间无限大无法进行危害特征难以认定的难题。最后，借鉴引用《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》“利用信息网络诽谤他人，同一诽谤信息实际被点击、浏览次数达到5000次以上，或者被转发次数达到500次以上的，应当认定为刑法第246条第1款规定的‘情节严重’，可构成诽谤罪”规定，同理，通过借助于点击量、转发量、信息发送量、浏览量、骚扰电话拨打次数、违法数额等具体情形作为判断网络黑恶势力判断标准，确保准确认定网络空间黑恶势力犯罪的危害性特征。
结 语
黑恶势力在日新月异网络技术的支撑下，组织去中心化、扁平化结构的特征越来越明显，使用“软暴力”手段更加隐性，但侵害网络空间的范围和法益程度越来越大，除调整融合刑事政策理念“打早打小”和帮助行为正犯外，还需对传统黑恶势力犯罪“四特征”进行重新界定，从重点环节治理转向全流程治理，通过构建网络空间黑恶势力犯罪审查标准的框架，以类型思维分析网络空间黑恶势力犯罪的特殊性，建议《刑法》增设罪名，完善相关罪名，以此规范犯罪的定义和认定标准，确定罪刑规范，实现精确打击犯罪。另一方面，有必要在适用类型思维的同时建立相对应的案例指导制度，以明确不同类型黑恶势力犯罪认定的具体标准，实现类案同判，进而统一裁判尺度。
注 释：
1参见郭玉锦等主编：《网络社会学》，中国人民大学出版社2017年版，第372页。
2参见李海滢：《对黑恶势力组织犯罪基础问题的重新审视—以共同犯罪与有组织犯罪为界喻》，载《河南社会科学》2020年第7期。
3参见于志刚：《论共同犯罪的网络异化》，载《人民论坛》2010年第29期。
4参见魏东：《“涉黑犯罪”重要争议问题研讨》，载《政法论坛》2019年第3期。
5参见刘艳红：《网络犯罪的法教义学研究》，中国人民大学出版社，2021。
6参见郭玮：《传统犯罪网络异化的刑法解释限度研究》中国政法大学出版社2022年版。
7参见闫雨：《网络黑恶势力犯罪刑法规制》，载《暨南学报（哲学社会科学版）》2022年第2期。
8参见胡潇：《空间的社会逻辑—关于马克思恩格斯空间理论的思考》，载《中国社会科学》2013年第1期。
9[德]亚图 ▪考夫曼：《类推与“事物本质”—兼论类型理论》，吴从泽译，学林文化事业有限公司1999年版，第133页。
10江西省龙南县人民法院（2019）赣0727刑初159号刑事判决书。
11参见于志刚、吴尚聪：《我国网络犯罪发展及其立法、司法、理论应对的历史梳理》，载《政治与法律》2018年第1期。
12参见高铭暄、马克昌主编: 《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社 2016 年版，第 173 页
13参见徐然、赵国玲等: 《网络犯罪刑事政策的取舍与重构》，中国检察出版社 2017 年版，第 28 页。
14[日]大塚仁.刑法概说：总论[M].冯军译，法律出版社2001年版，第142页。
15[美]道格拉斯·凯尔纳，斯蒂文贝斯特：《后现代理论：批判性质疑》.张志斌译，中央编译出版社2011年版，第4页。
16恩吉施：《法律思维导论》.郑永流译. 法律出版社年版2014年版，第130页。
17参见陈毅坚：《软暴力刑法性质的教义学展开》，载《中国刑事法杂志》2020年第4期。
18参见朱军彪,郭旨龙：《网络空间中黑社会性质组织与恶势力的刑法认定》 ，北京警察学院报2019年版，第6期，第84页。
19参见于冲：《有组织犯罪的网络“分割化”及其刑法评价思路转换》，政治与法律,2020年版第12期，第47-58页。
20参见樊江涛：《网络黑恶势力组织刑法评价之偏差与匡正》，西部法学评论2021年版，第1期，第102-117页。
